【案情】

被告人张某某购买毒品后入住某商务酒店。民警查房时查获毒品2包和电子称1台，后经称量毒品净重为76克。经公安局刑事科学技术研究所鉴定， 1号、2号检材中均检出海洛因成份。

公诉机关指控“被告人张某某购买70余克毒品准备贩卖”以及“被告人张某某以380元的价格卖给刘某杰1小包毒品”的事实。

【审判】

被告人张某某非法持有毒品海洛因，其行为已构成非法持有毒品罪。起诉书指控被告人张某某犯贩卖毒品罪证据不足，被告人张某某的辩护人认为其行为构成非法持有毒品罪的辩护意见，本院予以采纳。综合本案事实、情节，经合议庭评议并报本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：

被告人张某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金30000元。

【评析】

本案的争议焦点是对于被告人张某某在本案中应定为贩卖毒品罪还是定非法持有毒品罪有不同观点。一种意见认为，张某某的行为构成贩卖毒品罪。另一种意见则认为，张某某主观上明知是毒品而非法持有，客观上持有数量较大的毒品，含有海洛因成份的毒品称量净重为76克，其行为已符合非法持有毒品罪的构成要件，应以非法持有毒品罪定罪量刑。

此二罪均为毒品犯罪，其构成要件有诸多相同之处：1、侵犯的客体为国家对毒品的管理制度和公民的身体健康。2、犯罪主体相同，均为一般主体，但刑事责任年龄的要求不同，构成非法持有毒品罪的年龄必须年满16周岁，而贩卖毒品罪则为14周岁。本案中，张某某已具有完全刑事责任能力。同时两者在构成方面的差别也是明显的：1、主观方面，二罪均为故意犯罪，明知是毒品而故意犯罪，但故意的内容不同，贩卖毒品的目的明确，即将毒品贩卖给他人从中牟利，而非法持有毒品的动机、目的却多种多样，没有限定。2、客观方面，非法持有毒品罪有非法持有毒品的行为，贩卖毒品罪一般也有非法持有毒品的行为，但非法持有毒品是非法持有毒品罪在客观方面的唯一行为特征，而贩卖毒品罪客观方面除了这一特征外，还必须有贩卖或为了贩卖而购进毒品的行为特征。3、非法持有毒品罪有数量规范，即非法持有的毒品必须达到法定的最低数量（鸦片200克以上、海洛因或甲基苯丙胺10克以上）才构成犯罪，而贩卖毒品罪无数量规范。关于如何认定非法持有毒品罪，最高人民法院1994年《关于执行〈关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》（以下简称《解释》）和2000年最高人民法院《关于全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）作了原则性的说明。《解释》规定：根据已查获的证据，不能认定非法持有较大数量毒品是为了进行走私、贩卖、运输或者窝藏毒品犯罪的，才构成非法持有毒品罪。如果有证据证明非法持有毒品是为了进行走私、贩卖、运输或者窝藏毒品犯罪的，则应定走私、贩卖、运输或者窝藏毒品罪。《纪要》规定：非法持有毒品达到刑法第348条规定的构成犯罪的数量标准，没有证据证明实施了走私、贩卖、运输、制造等犯罪行为的，以非法持有毒品罪定罪。

本案中，被告人张某某所持有毒品数量已符合《中华人民共和国刑法》第三百四十八条之规定，符合非法持有毒品罪构成要件。按照现代法治理念，对待疑罪应当从轻，即作出有利于犯罪嫌疑人、被告人的判断。当事实在重罪与轻罪之间存在疑问时，应当认定轻罪。结合本案，对被告人张某某以非法持有毒品罪定罪处罚是正确的，也符合罪刑法定、罪刑相适应的刑罚原则。

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